15 листопада 2019 | A A A
В Державній аудиторській службі України діє телефон довіри (044) 485-17-85, також громадяни можуть звернутися до Державної установи «Урядовий контактний центр» за номером 1545
Пошук

...
Головна  » Запитуйте - відповідаємо версія для друку
12 листопада 2013

 

Чи обов’язково в держзакупівлях вимагати від учасника наявність власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України?

 

Віктор Бойко, м. Одеса

 

 

Ярослава Дуброва

головний державний фінансовий інспектор відділу перевірки

державних закупівель Управління моніторингу ризикових операцій

та державних закупівель Держфінінспекції України

 

Перелік кваліфікаційних критеріїв, які встановлюються замовниками під час конкурсних торгів, передбачений ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі – Закон).

Так, згідно з ч. 1 ст. 16 Закону замовники в разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

 

Довідково: право вибирати, які кваліфікаційні критерії будуть установлені (або зовсім не встановлювати їх), замовники отримали з набранням чинності змін до Закону, внесених Законом України від 24.05.2012 № 4851-VI «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», який набрав чинності з 17.06.2012.

При цьому, як випливає з норми ч. 1 ст. 2 Закону, замовник повинен встановити принаймні не менше двох критеріїв з тих, що передбачені ч. 2 ст. 16 Закону.

 

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Слід звернути увагу, що зміни до абзацу другого ч. 2 ст. 16 Закону щодо можливості замовника встановлювати як кваліфікаційний критері наявність в учасника власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України було внесено Законом України від 04.04.2013 № 182-VII (далі – Закон № 182), який набрав чинності з 09.05.013. При цьому зазначена зміна згідно з п. 2 Закону № 182-VII від 04.04.2013 діє до 31.12.2015.

І. По-перше, слід наголосити на тому, що у чинному законодавстві не визначені терміни «власні виробничі потужності» і «центри обслуговування на території України». При цьому як у Законі, так і в Законі № 182 також немає визначення таких понять для цілей застосування Закону.

Водночас у Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 № 86, є таке визначення:

«виробничі потужності (рroduction facilities) – виробниче обладнання і спеціально призначене для нього програмне забезпечення, об’єднані у єдиний комплекс для розробки або однієї чи більше стадій виробництва».

У Порядку здійснення контролю за ввезенням на митну територію України окремих товарів цільового призначення, затвердженому наказом Державної митної служби від 26.12.2003 № 913, зазначено, що «виробничі потужності – потужності суб’єкта господарської діяльності, що використовуються в процесі переробки та/або виробництва товарів».

Однак, терміна «власні виробничі потужності» зазначені нормативні акти не містять.

ІІ. По-друге, наявність орендованих виробничих потужностей в учасника (зокрема отриманих у лізинг) не буде підтвердженням відповідності учасника зазначеному кваліфікаційному критерію щодо наявності «власних виробничих потужностей».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 136 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

При цьому ч. 1 ст. 317 ЦКУ передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Водночас згідно з ч. 1 ст. 759 ЦКУ за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно в користування за плату на певний строк.

Згідно з Податковим кодексом України (далі – ПКУ) власні й орендовані потужності не є тотожними, проте самого визначення цих термінів ПКУ не містить. При цьому відповідно до роз’яснення Державної податкової служби України від 04.03.2013 № 3339/6/15-33-15 щодо застосування спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість власні або орендовані потужності (площі) розглядаються як власні або орендовані основні фонди.

Слід зазначити, що термін «власні виробничі потужності» є менш уживаним, ніж «основні засоби», визначення яким надане, наприклад, ст. 14.1.138 ПКУ чи Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», затвердженим наказом Мінфіну України від 27.04.2000 № 92.

Отже, на відміну від права власності, орендні правовідносини передбачають лише користування майном, а право розпорядження та право володіння залишаються за власником. Тобто орендовані виробничі потужності не можуть вважатися власними (згідно з договором оренди майно належить орендодавцю, а не орендарю, й обліковується таке майно в орендаря на позабалансових рахунках бухгалтерського обліку).

При цьому варто звернути увагу на те, що як у Законі, так і в Законі № 182 не визначено, чи такий критерій стосується наявності певного обладнання чи виробничих потужностей щодо повного виробничого циклу тощо.

ІІІ. По-третє, щодо «центрів обслуговування на території України», то, наприклад, зі ст. 14.1.108 ПКУ вбачається, що післяпродажне обслуговування споживача в межах господарської діяльності належить до маркетингових послуг (маркетинг).

З огляду на зазначене, якщо замовник установить до учасника закупівлі кваліфікаційну вимогу щодо наявності центрів обслуговування на території України, як передбачено абзацом другим ч. 2 ст. 16 Закону, то учасник, щоб відповідати такій вимозі, повинен сам мати такий центр (надавши відповідне документальне підтвердження, передбачене замовником), а не користуватися послугами субпідрядників.

Як наголошувалося, чинне законодавство не визначає такого поняття, як «центри обслуговування на території України».

При цьому, приміром, згідно з Правилами перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затвердженими наказом Міністерства транспорту та зв’язку України від 27.12.2006 № 1196:

«сервіс-центр – спеціально обладнане приміщення для обслуговування пасажирів в умовах підвищеного комфорту, надання їм додаткових послуг (оформлення проїзду на різні види транспорту, копіювання документів, користування засобами зв’язку, комп’ютерні послуги)».

ІV. Водночас необхідно звернути увагу, що визначені замовником згідно зі ст. 16 Закону кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, має зазначати замовник у документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та їх повинен вимагати замовник під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника) (ч. 3 ст. 16 Закону).

Окрім того, вимога щодо того, що окрім критеріїв замовник повинен визначити ще й документ, яким учаснику необхідно підтвердити свою відповідність кваліфікації, встановлена п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону.

Відповідно до п. 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» розділу III «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Стандартної документації конкурсних торгів, затвердженої наказом Мінекономіки України від 26.07.2010 № 919, при визначенні кваліфікаційних критеріїв у документації конкурсних торгів замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у ст. 16 Закону.

При цьому щодо такої процедури закупівлі як в одного учасника абзацом другим ч. 1 ст. 39 Закону передбачено, що замовник під час проведення переговорів з учасником вимагає від нього подання підтвердженої документально інформації про його відповідність кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 цього Закону.

Водночас необхідно зазначити, що відповідну кваліфікацію повинен пройти саме учасник процедури закупівлі, а не його, скажімо, субпідрядник.

 

Довідково: згідно з термінологією Закону визначено, що:

учасник попередньої кваліфікації – це фізична особа, в тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у попередній кваліфікації та/або подала кваліфікаційну пропозицію (п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону);

учасник процедури закупівлі – це будь-яка фізична або юридична особа, яка підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі шляхом подачі пропозиції конкурсних торгів або заявки на участь в електронному реверсивному аукціоні, або цінової пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника (пункт 33 ч. 1 ст. 1 Закону).

 

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

При цьому, як передбачено законодавцем у ч. 3 ст. 5 Закону, замовник не може встановлювати дискримінаційних вимог до учасників.

Необхідно звернути увагу, що Конституційний Суд України у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 у справі № 1-17/2005 зазначив, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

З огляду на зазначене, замовник не повинен встановлювати таких вимог, які обмежували б конкуренцію та призводили до дискримінації учасників. А тому перелік документів, які підтверджують інформацію учасників про відповідність їх тому чи іншому кваліфікаційному критерію, хоч і визначає замовник самостійно, проте, обов’язково відповідно до принципів, установлених ст. 5 Закону.

Документів, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації – фізичних осіб, зокрема фізичних осіб – підприємців, вони не подають у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагають під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника) (ч. 4 ст. 16 Закону).

Варто також звернути увагу на те, що відповідно до абзацу другого ч. 3 ст. 16 Закону замовник не встановлює кваліфікаційних критеріїв та не визначає переліку документів, що підтверджують надану учасниками або учасниками попередньої кваліфікації інформацію про відповідність їх таким критеріям у разі:

1) проведення процедури запиту цінових пропозицій;

2) закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, зокрема з трансляції радіо- та телесигналів, послуг із централізованого водопостачання та водовідведення, послуг із перевезення залізничним транспортом загального користування.

Водночас необхідно звернути увагу, що згідно з ч. 5 ст. 16 Закону усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ч. 2 ст. 16 Закону, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення допускаються до оцінки.

При цьому нормою ст. 29 Закону встановлено, що однією з підстав для відхилення пропозиції конкурсних торгів є невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону.

Слід звернути увагу, що уповноваженим органом у сфері державних закупівель Мінекономрозвитку України (далі – МЕРТУ) щодо питання кваліфікаційних критеріїв надано відповідні роз’яснення та методологічну допомогу замовникам (відповідно до чинних на момент надання роз’яснень і допомоги норм):

1. Лист Мінекономіки України від 15.12.2010 «Щодо надання методологічної допомоги».

2. Роз’яснення Мінекономіки України від 07.07.2011 «Щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель».

3. Лист Мінекономрозвитку України від 31.10.2012 № 3301-04/40987-06 «Щодо надання методологічної допомоги з питань застосування процедури закупівлі в одного учасника товарів, робіт і послуг».

Крім того, листом від 06.06.2013 № 3302-05/19458-06 МЕРТУ надано роз’яснення щодо зазначених змін до ст. 16 Закону:

http://www.me.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=209386&cat_id=116822

При цьому МЕРТУ звертає увагу на неприпустимість обмеження замовниками конкуренції та вчинення дискримінаційних дій, а також на те, що комітет з конкурсних торгів зобов'язаний забезпечити рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця.

З огляду на зазначене, з метою дотримання вимог Закону залежно від конкретного предмета закупівлі і користуючись правом установлювати кваліфікаційні критерії із числа тих, які передбачені у ст. 16 Закону, замовник може не встановлювати до учасника такого кваліфікаційного критерію, як «наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України».

Водночас, якщо замовник встановив зазначений критерій для проходження учасником кваліфікаційного відбору, то необхідно детально прописати в документації, яким саме документом (з вимогами щодо форми, змісту) учасник повинен підтвердити наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України. І зважаючи на передбачену документальну вимогу аналізувати, чи немає підстав для відхилення учасника згідно з абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону.

При цьому в документації замовнику аналізований критерій варто прописувати повністю так, як це зазначено в Законі, не поділяючи на частини, а саме: «наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України». А документальне підтвердження вимагати виходячи вже з конкретного предмета закупівлі.